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季卫东:能否用科学视角重新认识中国法律秩序

  演讲 | 季卫东( 法学家、上海交大凯原法学院院长)

  责编 | 王国磊、叶子

  19世纪末的中国,已开始追求现代法治。为什么经过100多年还实现不了?至今还存在那么多缺陷?

  现代法治秩序在中国迟迟建立不起来,也许是因为太多中国人太聪明了,自行其是,所以缺乏守法精神。但更重要的原因在社会结构的特性以及与此相应的不同秩序原理。

  现代法学强调的是个人的人格,理论上、观念上是以原子化的个人为前提,追求意志的自由和自治。法律的功能是保障个人自由,反过来,为了实现人人自由,个人必须严格遵守法律。这是现代法治的基本逻辑,把复杂的社会关系简化了,构成一个单纯系统。

  但是,在中国,几乎始终不具备独立人格的观念。人都是一种关系性存在。梁漱溟先生提出过著名命题:中国就是“关系本位”的社会。对关系本位的结构和秩序,费孝通先生用“差序格局”来表述。好比把一块石头扔在水里,波纹不断扩大,这样的人伦关系的同心圆效应就是所谓差序格局。作为国家意识形态的儒学特别强调仁义道德中的仁。这个“仁”字,象形两个人组成的状态,说的就是人际关系。

  中国这样一个超大规模的关系主义社会,网络纵横交错,人与人之间的互动非常活跃,因此有序化的机制就变得多层多样,很有复杂性。在这样的状况中,决策和纠纷解决必须更多地考虑特殊的事实情节。因此,具体的场景变得非常重要,很难想象对行为规则的认识能够不发生歧义、规章制度的实施能够一竿子插到底。在这个意义上,严格遵守法律的观念很难产生和坚持。

  由于在日常生活世界,特殊化的人际关系如此重要,所以如果法律的适用和执行不考虑当事人之间的具体关系、不考虑他们通过交涉达成的共识或者均衡的话,就会脱离实际和社会的公平感,因而也就会失去效力。人与人之间的关系距离,会影响法律的效力,也会影响人们对法律的态度,这是中国社会的突出特征。

  中国法律体系,是一种复杂系统

  在两千多年的帝制中国,法律传统是由两个基本因素构成的,一个是法家学说,具有非常典型的工具理性特征;另一个是儒家学说,倡导人本、人文。西汉时期,通过儒士解释法律,通过司法执法人员的“循吏”化,这两个学说扭在一块了。就像两个黑洞的融合,必须产生并且只会产生引力波,形成奇妙的动态场域。马克斯•韦伯通过各种描述似乎隐约感悟到这样的中国规范场现象,把它称为迷信的、非理性的“巫术之园”。这个判断其实是自相矛盾的,韦伯自己就曾经承认过中国存在某种特殊类型的理性主义。

  无论是否合理,中国法律体系的确与西欧式现代法律体系非常不一样。公元79年召开的白虎观经学讨论会,就国家意识形态达成共识,就是独尊儒术。会议把五经章句整理成《白虎通义》,强调所谓三纲六纪和君父大义。实际上,这是内法外儒,把法家思想和儒家思想糅合在一起了。从此中国的指导思想表现出来一种阴阳配偶化的特征。所以中国很多的法律话语采取对偶、对称的形式,比如说德主刑辅、重义轻利、刑罚的轻与重、案件的大与小、国法与人情等等。很多本来是对立的概念,通过对称方式表述出来,形成相反相成的关系,留下或多或少的调节余地,在反复寻找平衡点之后达成中庸之道所期待的解决方案。

  在礼法双行、异议相搅的状况下,中国传统法律体系越来越呈现出多层多样、复杂化的特点,形成了不同规范之间沟通和融合的反思机制。法家强调的是法律面前的平等性,主张王子犯法与庶民同罪——虽然这个观念与近代法治观念还有本质的不同,但都是强调规范的普遍适用性。与此不同,儒家强调的是等级秩序,是君臣父子的不同身份关系,对规范的认识更侧重特殊性、差异性以及人伦道德。两者本来是根本不同的,却被拧在一起了,使得法律议论变得很复杂。司法者和执法者不得不考虑不同规范之间的关系以及不同组合方式,这就会伸张裁量权。

  异质的规范被拧在一起之后,永远处在一种矛盾、互相冲突的状况。在处理具体纠纷、具体案件时怎么办?怎么解决规范抵牾的问题?从实践来看,主要采取反复调整的方式。即使在当今中国,无论是法官还是居委会大妈在解决纠纷时都会强调一分为二,不断做思想工作,要求合法的一方别总是强调自己的权利,还要考虑对方的立场,还要反思自己的不足,还要分摊损失,当然也给败诉者提供适当的心理补偿和真正认罪服法。通过这样一分为二与合二为一的反复操作、反复调整,把本来非常清楚、简单的合法还是违法的区分判断问题,转变成了合法与违法之间界限暧昧不清的事态。这样的操作规则是非常简单的,但无限循环下去,就使得中国法律体系变成了一种复杂系统,无法发挥简化社会的功能。


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